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A Polêmica do Bafômetro: Posso realmente me recusar? Há consequências?

O Código de Trânsito Brasileiro, nos seus cerca de 19 anos de existência, passou por várias alterações, em relação à prevenção e repressão da condução de veículos sob efeito do álcool ou outras substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica. A lei sempre cominou três espécies de sanções aos ilícitos de trânsito: a) tipo de infração (leve, grave ou gravíssima, para efeitos de pontuação na CNH, sendo esta última para a embriaguez); b) penalidade (multa, isolada ou cumulativamente aplicada) e c) medida administrativa (geralmente retenção do veículo e recolhimento da CNH). O conhecido “se beber não dirija” foi e continua sendo o grande mote.

O Estado tem o direito e o dever de fiscalizar. Mas o direito de fiscalizar não é absoluto e um dos seus limites está no direito que o cidadão tem de não produzir prova contra si mesmo, também conhecido como direito de não se auto acusar. As limitações ao direito de fiscalizar existem para evitar abusos. Sempre se falou – corretamente – que o motorista não está obrigado a se submeter ao teste do bafômetro, tampouco fornecer sangue para pesquisa.

Originalmente, quando o Código foi promulgado, em 1997, havia tolerância mínima, de modo que a embriaguez ao volante só se caracterizava quando constatado álcool acima de 6 decigramas por litro de sangue.

Em 2006 sobreveio a primeira alteração, instituindo a tolerância zero, determinando que qualquer concentração de álcool no sangue ou no ar alveolar do motorista já ca
racterizava embriaguez. Passou a constar textualmente no CTB que no caso de recusa do condutor à realização dos testes, a infração poderia ser constatada pelo agente de trânsito por meio de ou
tras provas, como excitação ou torpor.

Em 2008, a segunda alteração fixou o prazo de 12 meses de suspensão do direito de dirigir, cumulativamente à multa, que foi multiplicada por 5, como penalidade. Estabeleceu também que essa mesma penalidade, além das medidas administrativas de retenção do veículo e recolhimento da CNH, seriam aplicadas ao condutor que se recusasse a se submeter aos testes de alcoolemia, exames clínicos ou perícia. A partir dessa segunda alteração o CTB igualou as sanções aos motoristas nos quais houvesse constatação de embriaguez, com aqueles que se recusassem aos testes.

Em 2012, pela terceira alteração, a multa da penalidade foi dobrada (10 vezes o valor original), sendo novamente dobrada (20 vezes o valor original) se houvesse reincidência dentro de 12 meses. Criou-se novos meios de prova da embriaguez, quando o motorista se recusasse aos testes, como imagem e vídeo. Foi mantida a equivalência de sanções aos motoristas comprovadamente embriagados e aos que se negassem aos testes.

Agora recentemente, pela Lei nº 13.281, de 05/05/2016, na quarta alteração, foi inserido o artigo 165-A no CTB. Somente modificou a maneira como já estava redigido no Código, desde 2008: manteve as mesmas sanções de infração gravíssima, penalidade de multa de 10 vezes o valor original e suspensão do direito de dirigir por 12 meses, além de medidas administrativas de retenção do veículo e recolhimento da CNH. Também preservou a incidência da multa em dobro (20 vezes o valor original) na reincidência dentro de 12 meses, quando o motorista recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa.

bafometro-testeAlguns juristas afirmam que a Lei nº 13.281/2016 é inconstitucional porque, na prática, elimina o direito do cidadão de não produzir prova contra si mesmo (direito de não se auto acusar), ao se recusar a qualquer dos exames ou meios de prova. Vale dizer: as sanções são as mesmas, tanto se houver constatação de embriaguez por etilômetro, exame de sangue, perícia, imagem, filmagem, excitação ou torpor, como se o motorista se recusar a se submeter a qualquer desses testes ou meios de prova da embriaguez. Parece-nos clara a inconstitucionalidade, mas não está sendo observado que tal inconstitucionalidade existe no CTB desde 2008.

Então, posso legitimamente recusar-me a me submeter ao etilômetro ou qualquer dos exames e meios de prova para constatar se estou dirigindo embriagado? A resposta é afirmativa, mas sofrerei as mesmas sanções que sofreria se tivesse me submetido, com resultados positivos.

A única diferença possível, se o motorista se negar, parece estar na dificuldade de caracterizar crime de embriaguez ao volante, tipificado no artigo 306, com a seguinte redação: “Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência”, que comina pena privativa de liberdade (detenção) de seis meses a três anos, além daquelas três sanções listadas no início deste texto.

Essas três espécies de sanções indicadas acima estão no contexto do Direito Administrativo. Já o crime de embriaguez ao volante integra o Direito Penal.

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